《民法典》第392條關(guān)于“物保和人保關(guān)系”的規(guī)定，是對《物權(quán)法》第176條的全文照搬。近年來，筆者在實(shí)務(wù)工作中，遇到過多起涉及“物保和人保關(guān)系”問題的訴訟案件�，F(xiàn)將辦理這些案件過程中，遇到的相關(guān)問題及所作思考梳理為本文，作為學(xué)習(xí)《民法典》的資料歸納。

　　第三百九十二條被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　第四百零九條抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容。但是,抵押權(quán)的變更未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意的,不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

　　債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押,抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的,其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任,但是其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

　　在《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）中，4次使用“約定”一詞，2次使用“第三人”一詞。對此，很少有人去思考，這其中的4個“約定”之間，2個“第三人”之間，意思是否相同，所指范圍是否一致？

　　《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　人們通常的理解是，4個“約定”之間、2個“第三人”之間的意思相同，范圍也一致。然而，筆者會告訴你，這種理解是不妥當(dāng)?shù)�，并且按這樣的理解來適用法律，結(jié)果會出現(xiàn)較大的偏差。最主要的問題是，錯誤地否定當(dāng)事人之間關(guān)于物保與人保履行先后順序合同約定的效力。

　　對《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條），可分解為以下4個分句（各分句末尾的標(biāo)點(diǎn)保持原樣）：1.被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；2.沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；3.第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。4.提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　這里，請大家注意，其中，第1、第2分句的句末標(biāo)點(diǎn)符號均為分號，而第3分句的句末標(biāo)點(diǎn)符號為句號。據(jù)此，可將《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）分為前后兩段，第1、 第2、第3分句為前段，第4分句為后段。如此，對《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）的結(jié)構(gòu)關(guān)系，可用表格表示如下：

　　被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，

　　第一，在2、第3分句次級假定條件“沒有約定或約定不明的”文字前面，省略了一個對象前綴，即“當(dāng)事人對物保與人保的履行順序”。因而，對第2、第3分句的次級假定條件的完整表述應(yīng)為：“當(dāng)事人對物保與人保的履行順序沒有約定或約定不明的”。

　　第二，第1分句的次級條件內(nèi)容缺失。根據(jù)以上對第2、第3分句的內(nèi)容分析，第2和第3分句的次級假定條件是“當(dāng)事人對物保與人保的履行順序沒有約定或約定不明的”。由此推出，第1分句次級假定條件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：“當(dāng)事人對物保與人保的履行順序有約定的”。

　　如此，《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）的完整邏輯結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充為以下表格（其中斜體加下劃線的部分為補(bǔ)充內(nèi)容）：

　　被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，

　　對《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）的內(nèi)容及邏輯成分，作出以上的補(bǔ)充后，對在條文中的4個“約定”及2個”第三人“的含義，就很好理解了。

　　第一，關(guān)于4個”約定“。其中，第一個”約定“，是指“發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”；后面的3個“約定”，則是指“當(dāng)事人對物保與人保的履行順序有約定”中的“約定”，而不是指條文前段初級假定條件中“發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”。

　　第二，關(guān)于2個”第三人“。其中，第一個”第三人“，是指提供物保的第三人。而其后的第二個”第三人“，則既包括提供物保的第三人，也包括提供人保的第三人。

　　關(guān)于《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）的理解，由于條文省略了第1分句次級條件“當(dāng)事人對物保與人保的履行順序有約定的”之內(nèi)容，因而人們自然容易將此后3次出現(xiàn)的“約定”，理解為是初級假定條件中“或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”。

　　對《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）的理解，容易出現(xiàn)偏差的原因就在于此。那么，條文前段初級假定條件中“或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”，又是什么意思呢？

　　分析條文前段初級假定條件的內(nèi)容，可以得出一個結(jié)論，即實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的前提條件，有兩種情形：一是債務(wù)人不履行到期債務(wù)的；二是雖然債務(wù)未到期，但具有當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的其他情形，比如債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)宣告程序等。前者是實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)前提條件中的一般情形，在司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)；后者是實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)前提條件中的特殊情形，這在司法實(shí)務(wù)中較少出現(xiàn)。

　　條文初級假定條件中涉及的約定，是指在實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的前提條件中，除了“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，就可以實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”這種情形以外，還包括當(dāng)事人約定的“可以實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”的其他情形。顯見，這里的“約定”，與條文后續(xù)內(nèi)容中出現(xiàn)的“約定”所指完全不同。條文后續(xù)內(nèi)容中的3個“約定”，是指當(dāng)事人對物保與人保的履行順序的“約定”。

　　同樣的道理，條文第3分句中的“第三人”與第4分句中的“第三人”，在外延上也有所不同。第3分句中的“第三人”僅指提供物保的第三人；而第4分句中的“第三人”，不僅包括第3分句中的提供物保的第三人，并且還包括第1分句中的提供人保的第三人。換言之，這里的第4分句，不是專門針對第3句的后續(xù)規(guī)定，而是將前面第1、第2、第3分句作為一個整體，所作的后續(xù)規(guī)定。

　　第一，前已述及，條文前段初級假定條件中的“約定”，與條文后續(xù)內(nèi)容中的3個“約定”（即3個分句的次級假定條件中的“約定”，或處理結(jié)果中的“約定”），所指并不相同。然而，由于條文將第1分句的次級假定條件（即“對物保與人保的履行順序有約定的”內(nèi)容）省略，而第1分句的處理結(jié)果中又有“債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)”的表述，如此人們自然會認(rèn)為第1分句處理結(jié)果中的“約定”是對條文前段初級假定條件中“或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”的復(fù)述，即認(rèn)為兩者意思相同。

　　第二，進(jìn)而認(rèn)為，第2、第3 分句次級假定條件“當(dāng)事人對物保與人保的履行順序沒有約定或約定不明的”中的“約定”，與第1分句的處理結(jié)果“債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)”中的“約定”一樣，同為對條文前段初級假定條件中“或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”的復(fù)述，即認(rèn)為兩者意思相同。

　　第三，用條文前段初級假定條件中“或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”的意思，來理解后續(xù)3個“約定”的內(nèi)涵意思及法律適用原則。

　　第四，將條文前段初級假定條件中“或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”，理解為是“當(dāng)事人對擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的約定”，并認(rèn)為這是該法律規(guī)定所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)。據(jù)此，對當(dāng)事人關(guān)于物保與人保的履行順序的約定，認(rèn)為凡其不是“對擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的約定”的，均認(rèn)定為不構(gòu)成條文第一分句處理結(jié)果所要求的“約定”，從而否定該“約定”的效力，進(jìn)而裁判“債權(quán)人不能按照該約定順序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)”。

　　《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；”此處的“約定不明”并無特別含義或要求，其只是合同法規(guī)范對“沒有約定”的例行補(bǔ)充及解釋的表達(dá)形式。

　　因而，如果當(dāng)事人之間約定其中一方對實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)順序有選擇權(quán)利的，該約定當(dāng)然屬于”約定明確“，而非”約定不明“。如此，在下文中所涉及的“騎墻條款”及“雙約定”等約定情形，均應(yīng)屬于“約定明確”，而不屬于“約定不明”。

　　由于對《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）中“約定”的理解有偏差，導(dǎo)致在司法實(shí)務(wù)中存在否定當(dāng)事人關(guān)于物保與人保履行順序的約定的傾向。對此，筆者通過檢索中國裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，否定當(dāng)事人關(guān)于物保與人保履行順序的“約定”的裁判案例，主要有以下三種類型。

　　一是 對“騎墻條款”認(rèn)定為約定不明。所謂“騎墻條款”，系指合同存在“既可以……又可以……”之類的約定。例如，當(dāng)事人在保證合同中約定，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。對此有裁判認(rèn)為，雙方對物的擔(dān)保和人的擔(dān)保的行使順序的約定不明確，因而反向適用條文第2分句的規(guī)定，對當(dāng)事人的該約定予以否定。

　　二是 對“雙約定”認(rèn)定為約定不明。所謂“雙約定”，是指在抵押合同與保證合同中均有相類似的約定。例如：在抵押合同中約定，所擔(dān)保的債權(quán)，同時存在物的擔(dān)保和保證擔(dān)保的，抵押權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；同時，在保證合同中約定，所擔(dān)保的債權(quán)，同時存在物的擔(dān)保和保證擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。對此有裁判認(rèn)為，雙方對物的擔(dān)保和人的擔(dān)保的行使順序的約定不明確，因而同樣反向適用條文第2分句的規(guī)定，對當(dāng)事人的約定予以否定。

　　三是對“約定方式”的根本否定。即對當(dāng)事人的約定，以不是“對擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的約定”為由予以否定。例如：當(dāng)事人在《保證合同》中約定，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。對此有裁判認(rèn)為，當(dāng)事人在《保證合同》中關(guān)于實(shí)現(xiàn)保證債權(quán)的約定，并非是實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的約定，該約定并不能必然得出已就擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)順序與方式等作出了明確約定，故不能將《保證合同》中的上述約定理解為《物權(quán)法》第176條規(guī)定的“當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”，因而同樣反向適用條文第2分句的規(guī)定，對當(dāng)事人的約定予以否定。

　　《擔(dān)保法》第28條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任�！备鶕�(jù)該規(guī)定，第一，在擔(dān)保同一債權(quán)的物保與人保之間，是有執(zhí)行順序要求的，即物保要先于人保執(zhí)行。第二，人保只對物保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，即物保與人保在所擔(dān)保的債權(quán)范圍上存在排斥關(guān)系，或者說在所擔(dān)保的債權(quán)范圍上物保與人保之間是并列關(guān)系。

　　然而，《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）的規(guī)定，已完全放棄和廢除了《擔(dān)保法》第28條的以上規(guī)則。第一，同一債權(quán)既有物保又有人保的，對物保與人保并無執(zhí)行順序的要求；第二，在物保與人保在所擔(dān)保的債權(quán)范圍上不存在排斥關(guān)系，或者說在在所擔(dān)保的債權(quán)范圍上物保與人保之間是可重迭關(guān)系，即物保與人保兩者在范圍上是否排斥、是否可重迭需要看當(dāng)事人的約定。

　　在《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）中，唯一能反映《擔(dān)保法》第28條遺留影響的內(nèi)容是：對債務(wù)人提供自物擔(dān)保的，在當(dāng)事人對債務(wù)人自物擔(dān)保與第三人擔(dān)保的執(zhí)行順序未作明確約定的情況下，應(yīng)當(dāng)先就債務(wù)人的自物擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。然而，這僅是針對實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)順序的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，順序在后的擔(dān)保權(quán)義務(wù)人即提供人保的第三人，其具有履行在后的抗辯權(quán)，但是該抗辯權(quán)并不能從根本上免除其擔(dān)保責(zé)任。

　　比如：在債權(quán)人通過實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序（《民訴法》第七節(jié)關(guān)于“實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”的規(guī)定）主張權(quán)利后，擔(dān)保物不足以清償債務(wù)的，債權(quán)人仍可以通過普通訴訟程序向債務(wù)人以及提供擔(dān)保的第三人主張債權(quán)及擔(dān)保權(quán)。

　　首先，《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）的第一分句規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；”這是法律對同一債權(quán)既有物保又有人保情形所作出的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

　　同時，《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）的第三分句規(guī)定：“第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任�！边@是法律對同一債權(quán)既有第三人物保又有第三人人保情形所作出的規(guī)定，也即在這種情況下，由債權(quán)人選擇是執(zhí)行第三人提供的物保還是人保。

　　《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）的第一、第二分句規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；”

　　根據(jù)該規(guī)定，在債務(wù)人提供的自物擔(dān)保與第三人擔(dān)保之間，存在執(zhí)行順序的問題。首先，尊重當(dāng)事人的意思自治。即當(dāng)事人對債務(wù)人的自物擔(dān)保與第三人擔(dān)保的執(zhí)行順序有約定的，從其約定；同時，在當(dāng)事人意思表示不明的情況下要先執(zhí)行債務(wù)人的自物擔(dān)保。即當(dāng)事人對執(zhí)行順序沒有約定或約定不明的，應(yīng)當(dāng)先就債務(wù)人提供的自物擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

　　法律之所以作出第二分句的規(guī)定，是出于“避免第三人在履行擔(dān)保責(zé)任以后，向債權(quán)人行使追償權(quán)的麻煩和煩瑣“以及”節(jié)約交易及訴訟成本”的考慮。因而，第二分句的規(guī)定，對保證人來說，是對其事后行使追償權(quán)的預(yù)先保護(hù)及保障。

　　《民法典》第392條（即《物權(quán)法》第176條）的第一分句規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；”

　　該分句明確規(guī)定了“按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)”，這里的“約定”是指“執(zhí)行物保與人保順序的約定”。其中，參與該“約定”的民事行為主體，包括債權(quán)人、債務(wù)人及提供擔(dān)保的第三人，并且必須有提供擔(dān)保的第三人的參與及作出明確的意思表示。

　　關(guān)于《物權(quán)法》第176條（即《民法典》第392條）的適用，最近在處理相關(guān)訴訟案件中，遇到兩個有較大爭議的問題。

　　案例一：甲、乙、丙三人，共同簽訂債權(quán)債務(wù)抵押保證合同，約定甲向乙貸款500萬，乙用自己的價值100萬的房屋作為抵押擔(dān)保，丙為乙提供無限連帶保證責(zé)任，但未約定物保與人保的履行順序。合同簽訂后，甲與乙未辦理房屋抵押登記手續(xù)。事后三人發(fā)生爭議，甲將乙和丙訴至法院，要求乙承擔(dān)債務(wù)返還責(zé)任、丙承擔(dān)保證責(zé)任。對該案中的丙是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，有兩種意見。

　　1. 關(guān)于法律適用。根據(jù)《物權(quán)法》第176條（即《民法典》第392條）關(guān)于“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)……”的規(guī)定，以及根據(jù)《物權(quán)法》第194條第2款（即《民法典》第409條第2款）關(guān)于“債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但是其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外�！钡囊�(guī)定，該案甲、乙、丙三人共同簽訂債權(quán)債務(wù)抵押保證合后，債權(quán)人甲與債務(wù)人乙未依照合同的約定辦理房屋抵押權(quán)登記，抵押權(quán)未成立，對此債權(quán)人甲與債務(wù)人乙均有過錯，債權(quán)人甲的行為構(gòu)成對抵押權(quán)的放棄。因而，保證人丙應(yīng)當(dāng)在債權(quán)人甲放棄抵押權(quán)的房屋價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

　　1. 關(guān)于法律適用。首先，《物權(quán)法》第176條（即《民法典》第392條）第二分句關(guān)于“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的……當(dāng)事人對物保與人保的履行順序沒有約定或約定不明的，如果物保是債務(wù)人自己提供物的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；”的規(guī)定，解決的是債務(wù)人自物擔(dān)保與第三人保證擔(dān)證兩者之間的履行順序問題，即應(yīng)當(dāng)先就倒債務(wù)人的自物擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。然而，此給保證人帶來的只是可以主張保證責(zé)任應(yīng)當(dāng)履行在后的抗辯權(quán)，此并不能從根本上免除保證人的保證責(zé)任。同時，《物權(quán)法》第194條第2款（即《民法典》第409條第2款）適用的前擔(dān)條件是“抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)”。然而，在該案中，甲與乙并未辦理抵押權(quán)登記，甲并未取得抵押權(quán)，如此根本就不存在放棄抵押權(quán)的問題。因而，對該案不用適用《物權(quán)法》第194條第2款（即《民法典》第409條第2款）的規(guī)定。

　　2. 關(guān)于公平問題。對是否公平的問題，站在不同的角度觀察和考量，就會得出不同的結(jié)論。如果是站在保證人的角度，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作出對保證人有利的裁判；如果是站在債權(quán)人的角度，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作出對債權(quán)人有利裁判。因而，在存在多方利益的情況，就不能僅考慮對哪一方是否公平的問題，而應(yīng)當(dāng)考慮法律是如何規(guī)定的問題。

　　案例二：在前述案例中，如果法院認(rèn)為，保證人丙有履行順序抗辯權(quán)，同時并不因此免除保證人丙的保證責(zé)任。對此，應(yīng)當(dāng)如何處理，有兩種意見：第一種意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決駁回甲的訴訟請求；第二種意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)裁定駁回甲對丙的起訴。筆者贊同其中第二種意見。理由參照“當(dāng)事人主張的法律關(guān)系與法院認(rèn)定的不一致”裁判規(guī)則。